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                      双流县

                      2020-01-02 19:34

                        当双重收益(the collateral benefit)不是依照契约提供而是“无偿”提供的时候,有些法院就陷入了困境。但是,大量的无偿收益在实际上受益人早已间接支付了成本。如果雇主给予其受伤的雇员免费医疗,这只是表明雇主对其劳动部分用金钱支付而部分以实物支付,所以如果其货币薪水较高那么其“无偿”收益就会较低。假设一个工人因有人在其雇主面前诽谤他而使他被开除;为此,他起诉诽谤者而取得了他被开除而失业期间的损害赔偿。他所取得的失业收益应从损害赔偿中扣除吗?作为一种最近似的答案,它们不应被扣除。他失业的社会成本是他保留工作情况下他所生产的产值,这种成本是不会因失业保险减缓其经济后果这一事实而减轻的。当然,就失业保险金是由政府提供这一点而言,有理由从雇员损害赔偿中减除失业收益或允许政府通过诉讼而收回这些收益。6.14责任保险和事故保险的过失;无过错汽车事故赔偿我们在本章前面几节已描述了过失制度主要的实体和救济特征,而这种制度许多年来一直没有得到过好评。主要的批评意见认为,它是一种昂贵而又不适当的赔偿制度。注意力自然集中于汽车事故案,因为它是过失案中最为常见的一类。研究表明,管理成本(主要是法律费用)在受害人从和解(sett-lement)和诉讼所得的总额中占了很大的一部分,所以许多在汽车事故中受伤的人很少或不可能取得赔偿——其原因在于,有时是受害人本身过失,有时是被告没有投保又无偿还能力或他干脆是个闯祸后逃之夭夭的不知名司机。如果赔偿是过失制度的唯一目的,那它就是一种贫困的制度,因为它不但成本很高而且很不完善。但是,其经济功能不是赔偿而是对无效率事故的阻止。如果这一制度能节约大量的事故成本,那么其主要与责任判定(即决定事故是非是不经济的)有关的大量管理成本就可能是正当的。至于保险范围,那么这一制度的不足可以通过更广泛地购买事故保险而得以补救。

                        人们长期以来认为,从竞争思想的混乱中产生真理的过程相当于一个市场中普通物品和服务的竞争:从而就产生了一种富有影响的隐喻——“思想市场”。另外一个广为人知的是,由于专利法和版权法不能胜任作为一种思想的产权制度,所以思想的生产往往产生外来收益。阿伦·迪雷克托(AaronDirector,1964)和罗纳德·H·科斯(1974)已强调了当代“自由主义者,偏好于思想市场中的自由而非普通物品和服务市场中的自由[这两种自由(Freedom),都是19世纪自由(Liberty)概念的组成部分〕这一特性,而且将这种偏好归因于知识分子的自利。 但是,经济学家们却没有对这一领域管制的细节予以足够的重视。在过去大约70年间,法院已通过对宪法第一修正案言论自由保障的解释而发展了一套精细的原则。无疑是这一套原则对思想市场的影响还是它们的经济逻辑(如果存在的话)都为经济分析提出了有意义的问题。 就其影响而言,我怀疑它们是很小的。尽管法院在讨论言论自由权利时语言十分夸张,但它们也赞成对此予以许多限制——这些方面包括警戒、诲淫、雇主在集体谈判代表选举中的言论、商业广告、威胁、诽谤、电台和电视台中广播的内容。虽然美国人看起来要比西欧各国、日本和其他与美国处于相同发展水平的民主国家的公民享有更大的言论自由,但由于美国联邦最高法院在20世纪40年代开始对言论自由的保护采取一种侵犯性的立场,所以它们之间的这种差距是缩小而不是扩大了。情况也许会是这样:当国家变得更为富裕而其人民能得到更好的教育和更多的闲暇时,限制言论自由的收益——这种收益主要与保护社会和政治稳定有关——与阻碍进一步发展和降低思想生产者和消费者福利所造成的成本相比会呈下降趋势。我猜想,这些趋势足以使(可能除极权国家外)言论自由程度极大增加,而不管言论自由法律是如何具体规定的。 

                        但为什么企业会故意增加其违约风险呢?这种提出问题的方法就是误导性的。企业不会想要违约。它要增加其预期利润,而为达到这一目的可以冒更高的违约风险。假设它要在两个同样支出的投资项目之间进行选择。一个项目的预期利润率是25%,但有风险,而且企业为此融资需要以15%利息率借款,这样企业的预期净利润率就是10%。另一个项目的预期利润率是18%(风险和利润之间的正相关,参见下一章),但由于其风险较少,所以企业为此借钱所需的利息率是10%。企业的预期净利润率要少2%,但我们可以假设那2%是企业所有人要求投资更有风险的项目的风险溢价。假设企业从希望投资第二个项目的债权人那里借到项目(记住,两个项目的投资额是一样的)所需的钱。通过将10%的钱转到第一个项目(风险更大的项目),企业可以将其预期净利润从8%提升至15%,扣除2%的风险溢价后,仍有5%的利润增值。 

                        这一讨论为偏好损害赔偿救济而非强制履行提出了另一个理由。对法院来说,损害赔偿救济是一次性处理。法院进行判决,如果被告拒绝自愿履行判决,那么行政司法长官(sheriff)就可以当场拍卖被告的部分财产。而强制履行令像其他衡平法救济措施一样,在履行前法院一直要将其置于执行过程之中,所以如果有必要,它就可以对原告关于被告没有善意履约的争辩作出反应。由于法院系统的成本不是全部由当事人负担的(我们将在适当时候认识到),所以强制履行成本在某种程度上是由契约当事人将之外在化了。4.12自助——契约要件在许多情形下,对违约的最有效救济并未涉及法律诉讼或者甚至未涉及诉讼威胁。假设一消费者以分期付款买一辆汽车并已占有了它,但却没有履行支付允诺。汽车商可能会决定不以诉讼来达成进货价格的平衡。虽然小额赔偿法庭(small claimcourt,要注意的是,卖方比买方更经常使用它)接收了大量契约小额赔偿请求,但拖欠的款项可能还难以保证诉讼成本的支付。相反,汽车商可能收回汽车将之出售并在减去了销售成本和依契约汽车商的应得额后将销售收益移交买方。如果汽车商被允许保留全部的收益,那这就是没收了,而这已是不再被允许的了。

                        联邦最高法院判决的基本前提——一个人“不受政府干预而享受应为他所有的东西的权利”是一种具有司法保护意义的权利——这是与经济分析相符的,但其结论却并非如此。联邦最高法院并不怀疑收回是解决分期付款销售合同违约的适当救济手段(参见4.13)。问题在于如何在不存在实际违约时最佳地防止这种救济成为一种骚扰。从经济学角度看,最好的办法就是对无理由的收回造成一种具有抑制作用的因素。讨论中的这些法律就是这么做的,其途径就是要求卖方归还保证金。虽然这种收回程序像取得预先禁令一样在开始时是简单的,但最终判决却必须在审理后才能作出。如果审理时发现财产收回是非法的,那么卖方就必须向买方归回财产并在造成买方损害时履行损害赔偿;买方也应承担保证金的成本。由此,如果毫无理由地援用这种救济方法,他既不会得到什么也不会失去什么。由于要求卖方归回保证金这一规定可能既不鼓励毫无意义地援用这种救济方法,又在确有过失时保护了买方,所以买方就既不会由此得益,而同时又有了事前审理权。 联邦最高法院意识到了卖方避免毫无理由地援用这种救济手段的经济诱因,但它又认为这种诱因绝不能替代一个中立官员的裁判。对一个经济学家而言,一个作为人类行为管理者的当局对其自身利益的偏好是相当严重的;而且他们还认为,联邦最高法院要在特定收回物及其经济当量之间作出如此严格的区别是很奇怪的。由于法律要求卖方归还保证金并在以后的审理中证明其收回财产的合理性,所以它们就在不再占有特定物品的情况下保护了买方的利益。如果这些案件中涉及的是普通消费品,那么物品和其市场价值就是可交换的。冯特斯案的结果就是增加了分期付款销售合同的成本——这对消费者而言很难说是一种什么幸事。 另一类案件也起始于一个很平常的前提,即美国宪法严禁政府在没有正当法律程序的条件下剥夺一个人的财产。这些案件认为,拥有任期契约——这种契约禁止任意解雇——的教员或其他政府雇员都拥有其工作上的财产权,所以一旦不审理就解雇他们,这就是对其宪法权利的侵犯。在这种案件中使用“财产权”这一概念不是一种习惯的用法。任期是一种契约权,而不是一种财产权。任期契约的对立面不是雇佣契约而是任意雇佣——一种对解雇没有契约保障和法律实施之保护的雇佣(参见11.4)。在任何情况下,我们都很难说法院应该认识到这些雇员需要联邦宪法保护。如果一个有任期的政府雇员被解雇了,他可以依州宪法对州政府提出起诉。如果州不对被解雇的政府雇员给予公正的法律救济,以矫正雇佣契约任期的违约,那么政府雇员的工资就会比有违约损害赔偿情况下的工资高。如果损害赔偿额要比因没有损害赔偿而必须支付的工资溢价低,那么州政府就会积极地去创制这种损害赔偿救济法。如果损害赔偿的成本太高,那么政府雇员就(事前)不会选择这种救济手段。而且,由于在一宗依美国宪法第五、第十四修正案执行任期契约的诉讼中,所要实施的权利是这一契约的结果,而由于违约损害赔偿可被看作是契约中的默示条款;所以只要他取得了其契约规定有权取得的损害赔偿,即使它不符合联邦正当程序标准的审理,我们也很难说这一雇员被剥夺了什么财产权。  《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   

                        contribution)。 对于为什么公司在其资本结构(capital

                        在医生例证中,自愿交易的成本可能极高而阻碍交易。在那种情况下,高交易成本的原因是无能力,而在其他情况下也可能是时间问题(例如陌生人是清醒的,但却由于大量失血而没有时间对成交条件进行讨论)。在这样的情况下,法律应该考虑,如果交易成本不太高,那么当事人是否可能已经达成协议;如果这样,那么其协议条件(大概)是什么呢?如果一个法院能理智地确信会已存在交易并知道什么肯定是其必要条款(医生尽其最大努力,而病人对已作出的那种治疗向医生支付价金),那就没必要着急在事后由双方当事人签订契约了。被告是否能证明他自己是一名基督教科学派成员,以及如果被告当时神智清醒,他将不会与该医生订立契约,这有何不同之处吗?这应该是没有多大不同,除非在其他案件里,医生医治不省人事的人应得到报酬,以补偿他们面临的神智不清的人可能真的不需要(由此而不要求缴费)其服务的风险。但现在让我们假设,一个人站在我的窗下演奏优美的小提琴乐曲,他在奏完后就来敲我的门而向我收取他演奏的报酬。虽然我欣赏了他的音乐,但我还是拒绝为之支付任何费用。法院将拒绝小提琴演奏者的收费请求,不论这种收费可能显得多么有理由。法院的理由是,虽然小提琴演奏者使我受益(并且他没有无偿服务的目的),但他的做法是过于殷勤了。如果用经济学术语表达这一法律术语,这就是指他在自愿交易成本可能是很低的情况下向我提供了一种我所不指望的享受。在这样的情况下,法律坚持认为应遵守自愿原则,而这样做是有其坚实的经济学基础的。如果为我的邻居所雇佣的小提琴演奏者由于不注意而错误地在我的窗下演奏,那么问题将会如何呢?如果小提琴演奏者不是在我窗下演奏他的小提琴,而是错误地为我支付了我的抵押分期付款,那么问题又将会如何呢?  

                        具有垄断权的工会可能削弱了竞争在种族歧视最小化方面的有效性。一个垄断性工会,由于它将工资抬到了竞争水平之上而造成对这些高工资工作的过度需求。如果工会控制了这些工作,它总得以某种方法对它们进行配置。由于职位空缺会使会员出售其资格,它就可能将它们全部拍卖,或者它会在白人中采用非价格准则(例如以前工会曾采用过的裙带关系标准)会员资格。工会成员以得免与其不喜欢的人进行工作方面的交往而取得了其垄断利润的一部分。 因此,对垄断者的利润管制和强有力的工会负有责任的政府政策可能会使种族歧视水平增至非管制市场所存在水平之上。这些政策并非是仅有的对少数民族具有相反作用的政府政策。另一种就是最低工资制。 26.2学校隔离 在布朗诉教育委员会一案(Brown v.Board of

                        所有这些都假设,尽管诈斯所产生的成本并不等于因经理封锁消息而使股东遭受的损失,但确实存在着一些社会成本。虽然这些成本难以量化,但完全还可能存在两种社会成本:问题是:假设招股说明书没有披露招股人之一的犯罪记录,在如果原告知道犯罪记录就不会买这种股票这一点而言,这种不作为是实质性的。一种石油股票,后来石油价格骤然下跌,结果是股票价格受损。在一虚假陈述诉讼中,股票价值的损失应是损害赔偿的一部分吗? 15.9 银行业管制和互助储金会危机 在本章中,我们将简明地考察一下联邦政府对银行业的管制。当然,银行是资本的一个重要来源。现行(但很快将瓦解)的联邦银行业管制的基础好像是20世纪30年代经济大萧条后由政府向银行储蓄提供保险的决定。大萧条期间大量的银行破产被看作是严重的商业收缩期(businesscontraction)的起因(虽然这一观点也许是错误的)。政府对银行储蓄进行保险的一个明确理由是,如果再次出现像30年代大萧条时期大量银行破产这样的情况,那么私人保险公司就不可能向所有的储户提供保险索赔。 我们还要注意的是储蓄保险和破产法之间的比较。由于储户一经请求就可取得支付,所以在没有储蓄保险的情况下,储户可以在银行财务困难不严重时取出其存款。但由于即使其资产极大地超出其责任也不可能全是流动资产,所以所有储户都这么做就会使银行破产。银行挤兑(bank

                        通过重新界定违约的法律概念(从而只将低效率的终止履约看作违约)是否可能更容易解决重罚对违约的过度威慑的危险呢?这是不可能的。我们必须记住,契约的一个重要作用是将风险分配给更合适的风险承担者。一旦风险实现,那么分配到应承担责任的那一方当事人就必须对此补偿。与保险公司没有防止烧毁其保险建筑的火灾相比,他没有以合理成本(也许是任何成本)防止风险发生并不显得更为重要。违约是与被保险事件发生相当的。

                        假设,A州的居民在B州驾车时伤害了B州的一个居民,B州居民对此提起诉讼。我们应适用哪一个州的法律来裁定双方当事人的权利——A州的还是B州的呢?两个州在诉讼结果上都存在着利害关系。最简单地说,如果A州的居民胜诉,那他就会得到更多的钱,从而也使A州得益;而如果B州居民胜诉,同理,B州会由此得益。这些得益会相互抵消,所以我们可以忽略不计。但A州还是想让其居民能在B州不受不适当限制地驾车,B州要求保护其居民不受过失司机的伤害。换言之,在这一争讼上,两个州都存有资源配置和财富分配的利益。而且,事故发生在B州,这一问题就变得很重要了。假设,B州的规则适合于B州的驾驶条件——道路、气候等状况。这样,由于对发生在B州的事故而言(根据刚才提及的限制条件)它具有管理上的比较优势,所以传统普通法规则是有其经济合理性的。它规定,无论赔偿侵权的诉讼在何地提出,我们都应该适用侵权发生地的法律。但是,这一规则在许多州已为一项更为复杂的分析所替代,这一分析是对诉讼所影响的各州的各自“利益”所展开的。这一问题不应该在于利益,而应该在于哪一州的法律最“适合”于争讼的情势。假设问题是我们应该适用哪一个州的关于诉讼时效的法律。如果诉讼时效法的目的是为了减少与使用失时效证据有关的错误成本,我们就有充分的理由适用案件审判地的法律,因为我们可以推定,这里的法律反映了这个州的法院处理失时效证据的能力。但如果法律的目的只是为了使人们能凭更大的确定性安排其活动,那么我们就有理由适用加害人州的法律,因为加害人是受不确定性影响的。或假设,诉讼当事人为不同州居民的违约诉讼中的问题是要约人作出有约束力允诺的能力(他必须是在21或18岁以上);在解决这一问题时,规定权利能力的要约人居住州规则就好像具有比较优势,因为这些规则一般是依该州居民的能力所定的。造成极度困难的是,A州的两个居民在B州发生了撞车事故。B州的侵权规则较适合于侵权地点的因素——如B州的道路状况、气候条件,但A州的侵权规则却较适合于侵权人的因素——如采取注意措施的能力。(为什么这在我们首先提及的案件中不成为问题呢?)21.16律师的社会成本和法律职业经济学

                        5.2婚姻的成立和解除商业合伙是一种自愿的契约性联合,在某种意义上,婚姻也是如此。甚至(在另一方面)在集权主义国家(totalitarianstate)里,婚姻的选择自由也能得到尊重。“婚姻市场(marriagemarket)”对个人依之寻求婚姻伙伴以建立生产性家庭的煞费苦心的过程而言,是一种恰当的比喻。市场是理性的。例如,名声显赫的男人总想找一位名声显赫的女人;用农业作类比可以为此提供经济上的道理。假设有两个农场,其中一个农场的土壤肥力相当于另一个农场的两倍。无论将化肥用于哪一个农场,都能使收成增加一倍,但现有的化肥只够一个农场使用。是依据较贫脊的土地需要更多的化肥这一理论而将这些化肥用于这类农场呢?还是应该将它在两个农场进行平分呢(平分化肥将使农场的产量各增长百分之五十),或是应该将化肥全部用于土壤较为肥沃的那一农场呢?答案只能是后者。假设土壤较为肥沃的那一农场的产量(在施用化肥之前)是2,而另一农场的产量为1。如果将化肥全部用于土壤贫脊的农场,那么两个农场的总产量就是4,即[(2+(1×2)];如果将化肥分别用于两个农场,那么总产量就是4又1/2,即(3+1又1/2);而如果将化肥全部用于土壤肥沃的农场,那么总产量就是5,即(4+1),如果我们考虑一下稍近似于家庭的情况就会发现,有着最佳合伙人的律师事务所总想雇佣最佳的职员为它们工作;拥有最佳学生的法学院总有最佳的教师;兴旺市场中的企业总比处于衰落市场的企业拥有更好的总经理。而且,如果我们假定配偶的实际质量像在农场、律师事务所、法学院和公司中一样是一种乘法关系而不仅仅是一种加法关系,那么婚姻(好像在大体上)也应该是这样的。与婚姻有适当的相似之处的可能不是以上这些而是不同商品的国际贸易(比如,以小麦换飞机等,在此并不假设以最好的一种东西换最好的另一种东西,次好的一种东西换次好的另一种东西等)吗?这些东西并不像我们第一个例子中的土地和肥料那样是一起使用的,所以,潜在的倍增效应(这在婚姻例子中包括了更聪明或漂亮的孩子的生产)就不存在了。而且,除了父母质量的潜在倍增效应(Potential multiplicative effect)外,这还存在另外一种两个人“正相配(Positive assortative)”婚姻的理由:在家庭内减少摩擦,从而降低交易成本。

                        有人可能会作出这样的论辩,采掘税实际上是一种特许权使用费,它应该归为在其边界内所发现自然资源的原所有人的州所有。实际上,我们将会在讨论流域间水资源转让时意识到,将个人和企业还没有对此取得财产权的自然资源的所有权授予州政府会有助于促进效率;这种起始授权就是创设资源市场的第一步。但如果州政府完全拥有一种资源全部权利的所有权,或将它们全部出售给某一个购买者,其结果——如果像我们在煤炭例证中所假设的那样没有合适的替代品——将会导致垄断的出现。由于州政府可以充分广泛地分散其自然资源权利以保障竞争,所以垄断并不是自然资源的州所有制所不能摆脱的。但对一种其他州缺乏合适替代品的资源征收采掘税确实是垄断性行为。这种采掘税使产品价格高于竞争水平而产量却低于竞争水平,从而产生超竞争性岁入(尽管这种岁入不为权利所有者而为州政府所取得)。就造成与垄断有关的资源不当配置效果这种意义而言,并非所有的货物税都是“垄断化”的。如果对蒙大拿的煤炭有合适的替代品,那么图25.1中的需求表就会呈水平状,货物税也只会降低这种煤炭的产量和蒙大拿煤田的价值,从而导致其他地方产量和土地价值的补偿性增长。这就会成为一种对经济纯利所征的税金(参见图25.2)。如果蒙大拿煤田的所有者都是蒙大拿人,那么由于在这种情况下征税州的居民都是实际纳税人而不仅仅是名义纳税人,所以它就会成为税制的一种可靠的(有效率的)形式。一个中间例子是,虽然其他地方没有合适替代品而造成对征税资源需求的无弹性,但州内仍存在充实的市场,所以主要税收负担就落到了本州居民身上。可能仍会有人对此提出反对意见,认为这种税收在其功效方面也是垄断性的,但这种反对意见是没有说服力的。实质上,任何税收都具有资源配置作用(参见)17.3)。现代政府的岁入(revenue)不可能仅靠对经济纯利征税而得以筹集。只要税收只对当地产生影响,人们就不会有特别的理由提出异议;因为在那种情况下通常会存在对税收水平的政治制约。联邦最高法院更为不满的是州进口税,这种税收的目的不在于对非本州消费者征税,而在于排斥非本州生产者。早年的判决认为,州政府不能对州外销售者供应给本州居民的货物征收一般销售税。统一征收销售税会对州外销售者产生歧视,如果你对此还迷惑不解,那么你可以考虑一下这样两个州:一个是主要通过销售税来筹集岁入(A州),另一个是主要通过财产税来筹集岁入(B州)。由于商业财产的价值在正常情况下是依其资本化收益而定的,B州企业因向A州居民销售产品所得到的净收入将在企业向B州支付的财产税中得以资本化,所以这一企业要向B州缴纳一笔A州销量的税金。而其在A州的竞争者却只需缴纳销售税。如果B州的企业还要承担A州的销售税,那么它所缴纳的税金就会比其在A州的竞争者多,而并没有由此得到更多的政府服务(为什么呢?)。这种与成本差异没有任何关系的税收差别对外州销售者造成了歧视待遇,虽然其效果可能会因以下事实而得以削弱:A州的销售税降低了该企业的财产价值,从而会减少其向B州缴纳的税金数额。然而,联邦最高法院也确认了一种被称作补偿使用税的明显规避手段。这是对征税州的居民购买但又没有缴纳销售税的货物所征收的一种税金,它相等于销售税。在我们这个例证中,从B州企业购买货物的A州居民就必须向A州缴纳一笔税金,这笔税金相当于他们在购买A州销售者的货物时所应缴纳的税金。联邦最高法院还允许各州强制外州销售者征收补偿使用税,这种税收使两种税收的功能达到一致。

                        我们已经解释了为什么对个人经营的企业既允许债权人申请的破产(involuntary bankruptcy)也允许债务人申请的破产(voluntarybankruptcy)的原因,但我们并没有解释在允许债务人申请公司破产的同时也允许债务人申请非商业破产(例如,过分爱用信用证购物的消费者的破产)的原因。后者也许能用风险厌恶来解释;它提供了一种市场上难以购买的保险。由也许一词产生的疑问有两个方面。其一,一个人在其借款时不可能放弃其寻求破产以清偿其债务的权利。这具有家长主义色彩,但其可能基于以下理由:在长时间内监督收债的司法成本可能是相当高的(清偿以外的另一种方法通常是无限期分期还款计划),贷款双方当事人都不愿承担这种成本。债务人申请非商业破产的疑问的第二个原因是与难以买到某人债务违约保险的原因一样的:这种保险将使违约更具吸引力。人们可以借款购买和消费各种好东西,然后违约。这一问题(这是保险中的普通道德危险问题最严重的形式)只有通过区分故意和非故意违约并将债务人申请破产的特权仅限于后者才能解决。但这种区分在实际中是很难决定的。因为在故意和非故意之间并不存在明确的分界线。无论某人偿还债务的诚心有多大,他承担的债务越多,也就越容易使自己由于不可预见的情势变迁而无力偿还债务。如果信息成本过高而使贷款人无法依借款人宣告破产的可能性而对他们确定不同的利息率,最后要注意的是个自由破产法产生的财富分配效应:它使慎审的借款人资助了无责任心的借款人——这是财富重新分配的荒谬基础。因为,这与人们可能想象的相反,自由破产法并没有从债权人阶层向债务人阶层重新分配财富;债权人会提高其利息率而抵消这一法律所增加的违约风险。但是,如果法律是非预期的并且溯及既往地适用于现存的贷款契约,这就会存在一次性的有利于现在债务人而不利于现存债权人的财富重新分配。 

                       
                      责编:罗斯雨